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En la entrada inmediata anterior de este blog fue comentada la nota periodística sobre la presunción de que la Sra. Soledad Félix sería quien aparece en uno de los pictogramas que quienes comercializan productos de tabaco están obligados a incluir en el empaquetado de sus productos, pero no habría dado su consentimiento para tal uso de su imagen. También se menciona en esa nota la intención de dicha persona en el sentido de ejercer acciones con motivo del uso no autorizado de dicha imagen por parte de las empresas tabacaleras.

Como se expone en dicha entrada, tal uso no resulta de una decisión unilateral de las mencionadas empresas, sino de un requisito regulatorio derivado de la legislación y regulación sanitarias que aplica la Secretaría de Salud. Pues hoy día fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el «Acuerdo por el que se dan a conocer la serie de leyendas, imágenes, pictogramas, mensajes sanitarios e información que deberá figurar en todos los paquetes de productos del tabaco, y en todo empaquetado y etiquetado externo de los mismos a partir del 24 de septiembre del 2014«, que reduce a 2 el número de pictogramas cuyo uso es impuesto a las mismas, omitiendo el alusivo al infarto al miocardio que contenía la imagen presuntamente infractora.

El motivo del cambio podría ser dicho caso, aunque es un hecho que las disposiciones normativas de la materia prevén la rotación de dichos pictogramas cada 12 meses. Por el período de septiembre del año en curso a marzo del siguiente, serán sólo el relativo a mortandad de recién nacidos y EPOC (Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica) los que deberán figurar en los referidos empaques y etiquetas. Mientras tanto, será muy interesante dar seguimiento al caso de la Sra. Félix, y el impacto que pueda tener en dichas obligaciones de etiquetado.

 

Wayra Mentor WallMe complace participar que recién inicié mi primera sesión de mentoría con Wayra, la incubadora de emprendedores de Telefónica. Seré mentor de aspectos legales para Vandedroid, quienes producen apagadores de luz que permiten controlar el consumo eléctrico, intensidad de iluminación, incluso los colores de la iluminación a través de un aplicativo móvil.

Afortunadamente se ha tomado conciencia de que México no es un país de grandes empresas… sino de grandes emprendiemientos, y se está empezando a dar acceso a los emprendedores tanto a fondos como a mentoría, e idealmente a «smart money», que es la combinación de ambos.

En cualquier caso, el tema es que los aspectos legales son fundamentales para el emprendimiento; cuando el principal activo es intangible, por tratarse de una idea, la protección de convenios de confidencialidad es fundamental. Asimismo la protección de la propiedad intelectual, derechos de autor, secretos industriales y know-how es primordial en el estado embrionario de una empresa.

Tras años de trabajo como abogado corporativo conozco los aspectos fundamentales del período de arranque de una empresa, su desarrollo y los requerimientos legales que tendrán a lo largo de su operación. Más aun, tratándose de emprendimientos intensivos en tratamiento de datos personales, el cumplimiento normativo de la materia es algo fundamental con lo cual me encuentro capacitado para apoyarles.

Sin duda será un gran proyecto.

La discusión de la «reforma laboral» fue uno de los capítulos políticos y legislativos más intensos del cierre del sexenio del Presidente Calderón, y su promulgación una de los actos de bombo y platillo con los que el Presidente Peña abrió el suyo. Dentro de los temas acaloradamente discutidos estuvo el de los intermediarios o «empresas de recursos humanos», «de prestación de servicios» o «outsourcing», figura que años atrás generó gran preocupación entre las autoridades laborales y recaudatorias por los casos en que a través de ella se llegaba a privar a los trabajadores de prestaciones, como fue el caso de algunas estructuradas bajo apariencia de «cooperativas», con el consecuente menoscabo al erario y las instituciones de seguridad social.

Ahora bien, el que no se ha llevado a cabo la emisión de la regulación en materia laboral que el Artículo 40 de la LFPDPPP prevé deberá realizarse con la coadyuvancia del IFAI, pueden motivar algunas preguntas como:

  • ¿Quién sería el Responsable del Tratamiento de los Datos Personales de los empleados Titulares, y por lo tanto quién debería poner el Aviso de Privacidad a su disposición?
  • ¿Cómo debería ser categorizado el movimiento de los Datos Personales de la empresa de recursos humanos hacia la prestataria del servicio: Transferencia a un Tercero, o Remisión a un Encargado?
  • Y si fuera Transferencia a un Tercero, que por lo tanto determinaría sus propias finalidades para el Tratamiento de esos Datos Personales, ¿podría exponerlo ello a responsabilidad laboral, y el Aviso de Privacidad resultar una probanza en los procedimientos para determinarla?

Tengo idea de que posiblementeen alguna conferencia en que hubieran participado funcionarios del IFAI se podría haber dicho que el beneficiario del trabajo de los empleados debería poner a disposición de estos su propio Aviso de Privacidad, pero podría fallarme la memoria, y de ser el caso anticipo disculpas por la poca claridad de recuerdos. 

Las respuestas podrían ser más o menos claras en uno u otro sentido, pero nada estará dicho en definitiva hasta que la Secretaría del Trabajo y Previsión Social y el IFAI expidan la regulación secundaria correspondiente.

 

 

 

 

Una semana después discutimos las lecciones que se pueden aprender del periplo que enfrentaron Aeroméxico, la agencia Catatonia Ads y la «castinera» Free Lance Casting por el llamado que ésta última habría hecho para un comercial que la segunda produciría bajo contrato con la primera empresa referida. Un caso que al propio Víctor Gordoa le fascinaría, más considerando las dificultades que Aeroméxico enfrenta ya por, digamos eufemísticamente, las «variaciones» en su calidad de servicio y nivel de puntualidad desde que Mexicana de Aviación paró.

Aparentemente el tema se destapó porque la bloggera Tamara de Anda, también conocida por su handle de Twitter @plaqueta (y reconocida en foros sobre políticas de Internet), habría recibido un correo electrónico con el llamado de la castinera que habría buscado reclutar gente con «look Polanco» pero a «nadie moreno» para un comercial de la marca «Club Premier» de Aeroméxico.

Los comentarios al respecto no se hicieron esperar en redes sociales; desde los que expresaban indignación preguntando retóricamente a la aerolínea si se era suficientemente rubio(a) para ser pasajero(a) en sus aviones,

…hasta otros que, irónicamente, se podrían leer como insinuasiones de la misma naturaleza racista y estereotipante que el acto contra el cual fueron twitteadas.

Por otra parte, la tibia respuesta del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación se hizo esperar… tanto o más que esta entrada.

y

Finalmente, la aerolínea y Catatonia tuvieron que publicar disculpas y tratar de hacer «control de daños«; sin embargo el daño a su marca ya está hecho y el incidente ha reforzado la triste realidad social de México, en donde el aspiracionismo derivado de literatura barata como «Las Niñas Bien» y «Las Reinas de Polanco» es el estándar, y parece que el sistema de castas quedó tatuado en el subconsciente colectivo mexa.

La lección para Aeroméxico y Catatonia debería ser clara: cuando se comisiona la producción de material publicitario se debe tener una comunicación muy cercana con la(s) agencia(s) involucradas, incluso con su(s) equipo(s) creativo(s), a quienes debería circulárseles un «brief» que transmita los valores de la marca y el manual para su uso. Siempre debería reservarse la facultad de aprobación o veto sobre la(s) subcontratación(es) de otras agencias para la logística de producción, y prever en el clausulado del contrato tanto obligaciones «de no hacer» (negative covenants) respecto de actos u omisiones que pudieran contravenir el brief y el manual, o causar impacto negativo a la marca o la empresa, así como la cláusula penal con la indemnización correlativa.

¿Sería propio de «la aerolínea que nos une a todos los mexicanos» un llamado a un casting en que no se reciba gente de tez morena?

La Línea que une MexicanosEn adición al daño a las marcas de Aeroméxico, Club Premier y Catatonia, hay que considerar que en México hay una Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, además de que el Código Penal para el Distrito Federal prevé un tipo penal de discriminación y, al menos al momento, no se ve ninguno de los dos estatutos haya sido aplicado al caso.

El tipo penal de discriminación prevé que se impondrán de 1 a 3 años de prisión o de 25 a 100 días de trabajo en favor de la comunidad y multa de 50 a 200 días al que, por razón de edad, sexo, estado civil, embarazo, raza, procedencia étnica, idioma, religión, ideología, orientación sexual, color de piel, nacionalidad, origen o posición social, trabajo o profesión, posición económica, características físicas, discapacidad o estado de salud o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas:

I.- Provoque o incite al odio o a la violencia;
II.- Niegue a una persona un servicio o una prestación a la que tenga derecho.Para los efectos de esta fracción, se considera que toda persona tiene derecho a los servicios o prestaciones que se ofrecen al público en general;
III.- Veje o excluya a alguna persona o grupo de personas; o
IV.- Niegue o restrinja derechos laborales

 

Estos aspectos y riesgos son unos entre tantos que el abogado de empresas dedicadas a los medios y actividades creativas debe preveer para e informar a sus clientes para ser un elemento de seguridad que evite situaciones como ésta del «#LOOKPOLANCO».

Hoy fui invitado para asistir a la graduación de la 2a generación de la incubadora Wayra en la Cuarta Edición de «Campus Party México».  Wayra es la palabra Quechua para «Viento«; el aire bajo las alas de la aeronave , que hincha las velas del barco. Campus Party es un maratónico evento anual que por casi una semana reúne lo mejor de la innovación, creatividad, ciencia y entretenimiento digital.

Disculparán lo chabacano de la expresión, y también que cite el discurso de Denisse Dresser en un evento organizado por una revista de sociales, pero ante la «fracasomanía» que amenaza con volverse endémica en México, fue verdaderamente inspirador y refrescante ver, en vivo y no en comerciales de «Pepe y Toño» (btw, #branding #fail; la Ñ no se puede usar en dominios basados en ASCII), a 10 grupos de emprendedores (unos con atuendo «Steve Jobs», otros con atuendo «Steve Balmer») que con el apoyo de Wayra han logrado iniciar de 0 empresas que ahora van por rondas de capital desde USD$150,000. a US$5’000,000.00

Muchos podrán hablar de los programas PYME del gobierno, unos con razón y conocimiento de causa y otros no, pero hoy vi a más de una start-up de tecnología con un centenar de miles de pesos en inversión de NAFIN.

También podrá decirse que México batalla para atraer inversión extranjera; pero me llamó la atención ver a dos start-ups con talento de ultramar: Dada Room, cuyo CEO Antoine Pérouze es francés, y Gabriel Mirón Ortiz, fundador de Descubre.la, es guatemalteco.

Ejemplos de creatividad, tezón, y éxito que motivaron a Nolan Bushnell, fundador de Atari (si jugaron con esas consolas, rankean en en rucómetro) y orador invitado a decirnos a los asistentes que nos levantáramos de nuestros asientos y fuéramos a iniciar algo.

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Aparentemente la publicación de los Lineamientos del Aviso de Privacidad no contribuyó mucho a la mejor comprensión de la modalidad de dicho documento a que los Responsables del Tratamiento de Datos Personales pueden recurrir de acuerdo con el momento y medio en que obtengan tales datos.  Incluso el propio IFAI expandió el uso del «Aviso de Privacidad Corto» más allá de los límites originalmente previstos para el mismo.

En la nota del pasado 11 de julio abordé el tema de cómo el Aviso de Privacidad para Video-Vigilancia difundido como de modalidad corta por el IFAI no es congruente con lo dispuesto por el Artículo 28 del Reglamento de la Ley ni con el Decimonoveno de los Lineamientos del Aviso de Privacidad, toda vez que el aviso de privacidad corto fue previsto para medios impresos, no audio-visuales.

Más recientemente en una vuelta para buscar algunos insumos del despacho me llamó la atención que una de las dos grandes cadenas de artículos de papelería y oficina tiene junto a sus cajas registradoras un Aviso de Privacidad Simplificado, cuando lo adecuado sería que tuvieran ahí un Aviso de Privacidad Integral.

De acuerdo con el citado Lineamiento Decimonoveno, cuando los Datos Personales sean obtenidos del Titular Personalmente, se deberá poner a disposición de éste un Aviso de Privacidad Integral. En el caso concreto, si el Titular se toma la molestia de acudir en persona a realizar una compra como la descrita, ese sería el aplicable. Cabría naturalmente el argumento en cuanto a que: (i) si el Titular fuera una persona moral o física dedicada ya sea al comercio o al ejercicio liberal de una profesión, el Responsable estaría exento de la obligación de poner a disposición suya el Aviso de Privacidad conforme al Artículo 5 del Reglamento y al Lineamiento Decimocuarto, y (ii) si tales compras son realizadas normalmente por medio de un(a) asistente del comerciante o profesionista individual (por ejemplo, un médico), los datos de facturación se habrían obtenido indirectamente, haciendo aplicable el Aviso de Privacidad Simplificado de acuerdo con el Lineamiento Decimonoveno, fracción II.

Sin embargo queda la pregunta para el caso de todas las personas que no entren en dicha categoría, como por ejemplo la madre o el padre de familia que entren a comprar útiles escolares y no se encuentren en alguna de los antedichos casos de excepción. Más aun, no me pareció haber visto Avisos de Privacidad para Video-Vigilancia, en modalidad alguna.

Una implementación como la que se muestra en la imagen podría ser útil para un establecimiento que atienda telefónicamente, pero no tenga implementado un centro de atención telefónica en que una grabación pudiera reproducir el scipt del Aviso de Privacidad simplificado, por ejemplo para compras o servicios por teléfono. De no ser el caso, las compras en piso de venta deberían llevarse a cabo al amparo de un Aviso de Privacidad Integral.

Recordemos que la carga de la prueba de la puesta a disposición del Aviso de Privacidad recae sobre el Responsable, y que la omisión en uno o más de los elementos de dicho documento, como podría resultar por el uso de uno simplificado en vez del integral, podría resultar en una multa de 100 a 160,000 veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal.

Recientemente llevé a cabo una presentación para el área de capacitación y certificación del capítulo Distrito Federal de la Asociación Mexicana de Profesionales Inmobiliarios, asociación civil que agrupa a personas físicas ocupadas en actividades inmobiliarias como administradores, comercializadores, mediadores, valuadores, promotores, asesores en financiamiento y consultores. Dado que su materia concierne a la morada de las personas, el sector inmobiliario es sumamente intensivo en tratamiento de datos personales, y es fundamental para los profesionales del sector tenerlo claro e implementar su cumplimiento normativo.

Aunque no haya obligaciones de privacidad entre vecinos, en el caso de quienes viven en condominio los órganos condominales dan tratamiento a los datos de los condóminos, y deberían poner a disposición de estos un Aviso de Privacidad, a pesar de que ese tratamiento sea realizado con motivo del cumplimiento y observancia de la Ley de Propiedad en Condominio. De hecho es costumbre en México que, en adición al informe de la Asamblea del condominio sobre el estado del pago de cutoas, se publique en estrados el nombre y casa o departamento de los morosos, lo cual constituye un acto de transferencia de datos que, a la postre, son patrimoniales y cuyo tratamiento requiere consentimiento expreso.

De igual manera un asesor inmobiliario invariablemente dará tratamiento a datos personales que también pueden ser patrimoniales y, en el proceso de compraventa o arrendamiento de un inmueble incluso llegar a dar tratamiento a datos personales sensibles como estado de salud u orientación sexual de una persona, sin mencionar los patrimoniales derivados del rango de precio del inmueble o su renta.

Además en el proceso de compraventa de un inmueble intervienen terceros a quienes el asesor inmobiliario tendría que transferir los datos de las partes, tales como el notario ante cuya fe se formalice dicha operación o el banco que provea el fondeo para ello.

Más aun, los propietarios de un inmueble que deseen darlo en arrendamiento y logren el contacto con su arrendatario a través de un asesor inmobiliario darán tratamiento a los datos personales de aquél para finalidades diversas de aquéllas para las cuales lo hubiera hecho el asesor inmobiliario, por lo que deberían tener un cumplimiento normativo propio y distinto del de éste último.

Por dichos motivos un factor que no debe pasarse por alto es que el cumplimiento normativo en protección de datos personales es un elemento de confianza entre estos prestadores de servicios y su clientela, que abona a su imagen.

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