La más reciente resolución en un procedimiento de imposición de sanciones por parte del IFAI correspondió a Radiomóvil Dipsa, S.A. de C.V., que opera bajo la marca Telcel, a quien le ha sido impuesta una multa que asciende a $6,264,165, por dos conductas infractoras:

1. $3’272,325, con base en los Artículos 63, fracción VIII, y 64, fracción III, por incumplir el deber de confidencialidad establecido en el artículo 21 de la LFPDPPP, y
2. $2’991,840, con base en los artículos 63, fracción IX, y 64, fracción III, por cambiar sustancialmente la finalidad originaria del tratamiento de los datos, sin observar lo dispuesto por el artículo 12 del propio estatuto.

Los dispositivos citados prevén, respectivamente, lo siguiente:

• Artículo 21.- El responsable o terceros que intervengan en cualquier fase del tratamiento de datos personales deberán guardar confidencialidad respecto de éstos, obligación que subsistirá aun después de finalizar sus relaciones con el titular o, en su caso, con el responsable.
• Artículo 12.- El tratamiento de datos personales deberá limitarse al cumplimiento de las finalidades previstas en el aviso de privacidad. Si el responsable pretende tratar los datos para un fin distinto que no resulte compatible o análogo a los fines establecidos en aviso de privacidad, se requerirá obtener nuevamente el consentimiento del titular.

A eso último habría que agregar que el Artículo 40 del Reglamento de la LFPDPPP prevé que:

«Los datos personales sólo podrán ser tratados para el cumplimiento de la finalidad o finalidades establecidas en el aviso de privacidad, en términos del artículo 12 de la Ley. Para efectos del párrafo anterior, la finalidad o las finalidades establecidas en el aviso de privacidad deberán ser determinadas, lo cual se logra cuando con claridad, sin lugar a confusión y de manera objetiva se especifica para qué objeto serán tratados los datos personales».

¿De dónde derivaron las conductas infractoras? Pues de que a no obstante la confidencialidad ordenada por la Ley, a Telcel «se le hizo fácil» recurrir a los números frecuentes de la Titular denunciante para realizar gestiones de cobro a través de terceros mediante llamadas y mensajes de texto dirigidos a ellos, conducta que fue considerada como de «gravedad alta» por la Comisionada Ponente, Ma. Elena Pérez-Jáen Zermeño, «en virtud de la afectación que con ello pudiera causar a la titular».

De ello derivó que, además, se encontraran violaciones al Principio de Finalidad, puesto que el correspondiente Aviso de Privacidad no determinaba tal uso de los datos de la Titular, de manera que operó un cambio sustancial en las Finalidades originarias del Tratamiento de esos datos, cambio que no fue consentido por la Titular y que también fue considerado como potencialmente causante de una grave afectación a la Titular.

Siempre que multas de tal magnitud son difundidas surge la pregunta sobre qué podrían esperar otros Responsables si llegaran a incurrir en infracciones a la LFPDPPP; la respuesta es que entre otros factores el IFAI consideraría su capacidad económica, pues así lo requiere el Artículo 65, fracción IV, de ese ordenamiento. En la resolución consta que la Responsable omitió proporcionarle a la autoridad elementos para determinarla, por lo que ésta accedió a una fuente de consulta pública, concretamente la página de Internet de la Comisión Federal de Competencia Económica, y accedió a la versión pública de la resolución del 7 de abrill de 2001 dictada en su expediente DE-37-2006, que tiene carácter de documental pública, en la que éste último organismo impuso a la propia Responsable una multa del orden de $11,989’653,276.40, equivalentes al 10% de sus activos totales al momento, cifra de la cual derivó el monto de la sanción, mismo que fue considerado como proporcinal a la capacidad económica de la Responsable, de manera que no afectaría el desarrollo de sus actividades.

Habría que considerar además la intencionalidad de la conducta infractora, como lo determinó la autoridad respecto de la violación de lo previsto por los Artículos 6, 7, 12, 13, 15 y 21 de la LFPDPPP, con relación a las infracciones determinadas en las fracciiones IV, VIII y IX de la propia Ley.

Ahora bien, aunque en los resolutivos no figura la conducta infractora prevista en el artículo 63, fracción IV, consistente en dar tratamiento a los datos personales en contravención a los principios establecidos en la presente Ley, los considerandos si refieren al Principio de Lealtad dispuesto en los artículo 6 de la LFPDPPP, y 9, fracción III, y 44 de su Reglamento, atento a los cuales:

• «En todo tratamiento de datos personales, se presume que existe la expectativa razonable de privacidad, entendida como la confianza que deposita cualquier persona en otra, respecto de que los datos personales proporcionados entre ellos serán tratados conforme a lo que acordaron las partes en los términos establecidos por esta Ley», y 
• El Principio de Lealtad establece la obligación de tratar los datos personales privilegiando la protección de los intereses del titular y la expectativa razonable de privacidad, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley.
  No se podrán utilizar medios engañosos o fraudulentos para recabar y tratar datos personales. Existe una actuación fraudulenta o engañosa cuando:
  I. Exista dolo, mala fe o negligencia en la información proporcionada al titular sobre el tratamiento;
  II. Se vulnere la expectativa razonable de privacidad del titular a la que refiere el artículo 7 de la Ley, o
  III. Las finalidades no son las informadas en el aviso de privacidad.

La Responsable pretendió controvertir lo anterior argumentando que las gestiones de cobranza estaban previstas en el respectivo Aviso de Privacidad, y que la falta de consentimiento de la Titular era irrelevante puesto que, en su teoría de las cosas, operaba la excepción al consentimiento prevista en la fracción V del artículo 10 de la Ley, que exime de obtenerlo en los casos en que «exista una situación de emergencia que potencialmente pueda dañar a un individuo en su persona o en sus bienes», lo cual fue desestimado por la autoridad.

Entre otros argumentos la autoridad sostuvo la violación a los Principios de Información, al no haber puesto a disposición del Titular el Aviso de Privacidad cuando renovó su plan tarifario, así como el de Proporcionalidad, al haber dado tratamiento a datos que no eran necesarios, adecuados ni relevantes en relación con la Finalidad para los que fueron obtenidos.

Aunque de la lectura de la resolución me parece que la naturaleza del dato no fue considerada de relevancia para la imposición de sanciones, toda vez que la fracción IV del Artículo 64 de la LFPDPPP sólo refiere a los de naturaleza sensible para el incremento de las sanciones, será interesante ver el criterio que adopta el IFAI en otros casos en que las infracciones se refieran a datos personales patrimoniales, como me parece es el caso, ya que mediante las gestiones de cobro a través de terceros se divulgaron datos relativos al adeudo de la Titular con la Responsable, mismos que por versar sobre su haber y deber habrían de ser considerados como tales.

Otro aspecto relevante a mencionar en un caso como éste, y es algo que me preguntan mucho en consultas y presentaciones, es que la Titular no percibirá un centavo de lo que el fisco recaude como aprovechamiento por la multa, de manera que el procedimiento de imposición de sanciones por parte del IFAI no se puede volver un medio de extracción de recursos de los Responsables por parte de los Titulares.

Sin embargo hay que atender al artículo 58 de la Ley, conforme a l cual los titulares que consideren que han sufrido un daño o lesión en sus bienes o derechos como consecuencia del incumplimiento a lo dispuesto en la LFPDPPP por el Responsable o el Encargado, podrán ejercer los derechos que estimen pertinentes para efectos de la indemnización que proceda, en términos de las disposiciones legales correspondientes.

Lo que es un hecho es que en los casos en que se resuelva en contra del Responsable y pudiera configurarse alguna teoría como el daño moral, el Titular estará en posibilidad de iniciar el procedimiento respectivo por la vía correspondiente y ofrecer el expediente del IFAI como prueba instrumental pública, mismo que haría prueba plena con tal carácter de la actuación ilegal del Responsable, restando que el Titular actor probara la afectación sufrida en la consideración que tiene de si o la que los demás le tienen. Y es sabido que desde el caso de Martha Zahagún contra Olga Wornat los criterios judiciales en México sobre daño moral han cambiado sustancialmente, por lo que sería menos complicado que antes lograr una indemnización por esa vía.