Derecho a la Imagen; ¿Por Qué Vía?

Imagen

Hace tiempo me topé con este letrero en un edificio de la Ciudad de México, el cual motiva la duda sobre el régimen para proteger el derecho a la imagen de las personas.

Antes de la entrada en vigor de la Ley Federal de Protección de Datos Personales, cuyo Reglamento prevé en su artículo 3, párrafo tercero, que los datos personales podrán estar expresados en forma numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo, la materia del derecho a la imagen estaba regulada a nivel federal en el artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor bajo 4 premisas elementales:

  • El retrato de una persona sólo podía ser usado o publicado con su consentimiento expreso, o con el de sus representantes o los titulares de los derechos correspondientes, siendo tal autorización revocable en todo momento.
  • Se presumía que quien se debaja retratar por remuneración había otorgado tal consentimiento y que no podría revocarlo  era utilizado en los términos y para los fines pactados.
  • El consentimiento del retratado no era necesario cuando se tratara del retrato de una persona que fuera parte menor de un conjunto, o la fotografía hubiera sido tomada en un lugar público y con fines informativos o periodísticos.
  • Los derechos establecidos para las personas retratadas durarían 50 años después de su muerte.

Por otra parte, el 19 de mayo de 2006 fue publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal la “Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal“,  a la que alude la imagen de esta nota, la cual prevé que:

  • “(propia) Imagen” es la reproducción identificable de los rasgos físicos de una persona sobre cualquier soporte material… con lo cual dejaron de lado la fotografía digital.
  • Toda persona tenía derecho sobre su imagen: la facultad para disponer de su apariencia autorizando, o no, la captación o difusión de la misma, por lo que la difusión o comercialización de la imagen de una persona sin su consentimiento expreso constituiría un acto ilícito (que no delictivo).
  • Además la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento (que por la limitante de la primera viñeta en el presente,  debería ser analógico), de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos sin la autorización de la persona constituía una afectación al patrimonio moral.
  • La imagen de una persona no debería ser publicada, reproducida, expuesta o vendida en forma alguna si no era con su consentimiento, a menos que dicha reproducción estuviera justificada por la notoriedad de aquélla, por la función pública que desempeñe o cuando la reproducción se hubiera hecho en relación con hechos, acontecimientos o ceremonias de interés público o que hubieran tenido lugar en público y hubieran sido de interés público.
  • Cuando la imagen de una persona fuera expuesta o publicada sin haber sido consentida, con perjuicio de la reputación de la persona, la autoridad judicial podría disponer a petición de parte que cesara el abuso y se reparasen los daños ocasionados.

Visto lo anterior, ¿qué ordenamiento deberían aplicar establecimientos como centros comerciales, restaurantes, hoteles o nosocomios, en los que cotidianamente transcurren hechos de gozo y tristeza en la vida cotidiana de quienes entran y salen de ellos?¿De qué nivel de protección gozaremos las personas respecto de nuestra imagen captada en tales espacios?

Para tales respuestas es preciso atender al Artículo Quinto Transitorio de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares, conforme al cual en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo Tercero Transitorio del Decreto por el que se adiciona la fracción XXIX-O al artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, disposiciones locales en materia de protección de datos personales en posesión de los particulares como la arriba citada quedaron abrogadas, por lo que aquélla no debería ser ya materia de aplicación.

Ahora bien, considerando que la misma norma Transitoria prevé la derogación de las demás disposiciones que se opusieran a la la referida Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares, nos encontramos en un régimen bajo el cual:

  1. El consentimiento expreso ya no es necesario para hacer uso de la imagen de una persona. Toda vez que no se trata de un dato personal sensible (y eso con sus bemoles, dado que generalmente por el retrato se puede identificar el origen étnico o racial de la persona), el Tratamiento de la imagen no requiere del consentimiento expreso del Titular de ese dato, de manera que para el aviso de privacidad correspondiente bastaría el consentimiento tácito.
  2. Más aún, cual escribí anteriormente, de acuerdo con el criterio del IFAI, tratándose de video-vigilancia basta un aviso de privacidad corto.
  3. Aún cuando baste que sean expresados de manera tácita y la práctica prudente en “copyright clearing” ha sido obtener autorización de todos los retratados, el número de consentimientos requeridos para el Tratamiento de una fotografía de grupo se ha multiplicado, puesto que se requiere el de cada persona que aparezca en la imagen.
  4. La Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares resultaría aplicable aún cuando la imagen hubiera sido captada en un lugar público, toda vez que ni ella ni su Reglamento distinguen en cuanto a la fuente (el artículo 7 del Reglamento enumera aquéllas consideradas como de acceso público), sólo en cuanto a la materia.
  5. En ese orden de ideas, y la disposición del párrafo segundo del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor de acuerdo con la cual cuando a cambio de una remuneración, una persona se dejare retratar, se presume que ha otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior y no tendrá derecho a revocarlo, siempre que se utilice en los términos y para los fines pactados, el Titular tendría siempre expedita la facultad para revocar tal consentimiento por virtud del artículo 20 del Reglamento de la LFPDPPP, sin que la revocación pudiera tener efectos retroactivos de acuerdo con el último párrafo del artículo 7 de la propia Ley.
  6. De acuerdo con los artículos 42 y 109 del Reglamento de la LFPDPPP, el derecho de Oposición sería eficaz para cesar el Tratamiento, pero no podría tener efectos retroactivos, cuando el Tratamiento fuera necesario para el mantenimiento de una relación jurídica entre el Titular y el Responsable.

Será sumamente interesante ver cómo resuelve el Poder Judicial de la Federación los casos que se presenten respecto de uso de la imagen versus libertades de expresión, información e imprenta. Entretanto, debería considerarse la derogación tácita del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor y la abrogación de la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal.

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