Hace 9 meses escribí en este Blog sobre la multa de $1’246,000.00 que el IFAI impuso a la Administradora de Fondos para el Retiro de Grupo Financiero Banorte con motivo del traspaso ilegal de un derechohabiente del SAR hacia dicha AFORE, práctica que lamentablemente fue y sigue siendo muy común en el mercado de tales servicios. Por alguna razón el caso motiva gran interés, pues las estadísticas muestran que ha sido la entrada más consultada aquí, pues al día de hoy ha sido leída por 973. Tal vez también se deba a que Afore XXI Banorte encabeza la estadística de reclamaciones presentadas por usuarios de afores ante la CONDUSEF, según reporta en su Buró de Entidades Financieras.

El caso se repite, pues conforme al expediente PS.0018/13 en marzo de este año dicha autoridad de protección de datos impuso a esa AFORE 2 multas por una situación similar:

• $1’558,250.00, por recabar datos personales patrimoniales y financieros sin el consentimiento requerido, y
• $1’246,000.00 (nuevamente), por trangredir los artículos 6, 7 y 8 de la Ley, debido a la transgresión de los principios que informan la Ley.

De acuerdo con el expediente, el caso fue originado por la denunicia de un cuenthabiente de Afore Inbursa, quien manifestó haber dado seguimiento a la omisión en la entrega de sus estados de cuenta mediante SARTEL, con lo cual descubrió que había sido transferido, sin su consentimiento o conocimiento, a Afore XXI Banorte, de quien obtuvo un estado de cuenta con información que no cumplía con el principio de calidad que informa a la Ley, y cuyo Gerente alegó que los hechos serían imputables a un «JACKER» (sic).

La responsable respondió negando el tratamiento de los datos personales del titular denunciante, pues habría recibido su solicitud por Procesar, S.A. de C.V, empresa operadora de la base de datos nacional del SAR, para el traspaso de su cuenta, lo cual conlleva la transferencia de dichos datos, habiendo sido dicha transferencia consecuencia del cumplimiento de una obligación derivada de la LFPDPPP, por lo que devendrían aplicables las excepciones al principio del consentimiento previstas en las fracciones I, IV y VII de la referida Ley. El IFAI le negó la razón al respecto exponiendo un criterio que resulta relevante en la práctica para estimar la eficacia y alcance de dichas normas:

«…del (sic) articulado de la LFPDPPP y su Reglamento, en ninguna parte prevé que dicha excepción sea aplicable per se a la información transferida, es decir, que no exceptúa a la Afore receptora (Afore XXI Banorte…) de obtener el consentimiento expreso para el tratamiento de datos personales patrimoniales y financieros. Si bien es cierto que la Afore receptora… no puede negarse a tratar la información… dicho hecho no lo (sic) excluye de cumplir también con la LFPDPPP, por lo cual también tiene que observar su deber de obtener el consentimiento expreso para el tratamiento de datos personales patrimoniales y financieros… es necesario resaltar el hecho que el Responsable qu transfiere los datos personales… trata los mismos… para realizar el traspaso de la cuenta individual, mientras que la Afore receptora… evidentemente los tratará para una finalidad distinta… administrar la cuenta individual… De tal forma, el cambio de finalidad refuerza el hecho de que la presunta infractora debió obtener el consentimiento expreso del Titular… no existe ningún impedimento legal para obtener el consentimiento expreso del titular para el tratamiento de sus datos personales… por el contrario, está obligada a obtener dicho consentimiento expreso previo a su tratamiento, para que éste sea lícito.»

A dicho respecto debería ser obvio el incumplimiento de lo previsto por el párrafo segundo del artículo 14 y la fracción II del artículo 29 del Reglamento de la Ley, conforme a los cuales En los casos en que los datos personales se obtengan de manera indirecta del titular y tenga lugar un cambio de las finalidades que fueron consentidas en la transferencia, el responsable deberá poner a disposición del titular el aviso de privacidad previo al aprovechamiento de los datos personales.

Consecuentemente el IFAI encontró que Afore XXI Banorte no había observado los principios de consentimiento y licitud previstos por la Ley y su Reglamento, conducta sancionable conforme al artículo 63, fracción IV, de la propia Ley.

Conviene notar que ante el alegato de dicha Afore en el sentido que el titular habría otorgado su consentimiento a través de la solicitud de traspaso en el sistema METI operado por PROCESAR, el IFAI estimó que ello no constituía una manifestación de consentimiento libre, específica e informada ni inequívoca de parte de aquél, sino «…un mero elemento de soporte y trámite para la solicitud de traspaso…», y que «…las medidas impelmentadas en el sistema METI no pueden ser equiparadas al consentimiento…toda vez que la normativa que rige ese sistema y sus operaciones, así como la que regula la protección de datos personales… son diversas», lo cual remite a los comentarios anteriormente hechos por el suscrito tanto en el proceso de comentarios públicos al proyecto de Regalmento como sobre aspectos de la prestación de servicios e investigación en materia de salud, respecto de la concurrencia de diversos ordenamientos en materia del consentimiento necesario para el tratamiento de sus datos personales en distintas materias, y hace necesario enfatizar que el principio de información no admite excepciones; es indispensable poner un aviso de privacidad a disposicion del titular aun a pesar de que dicho tratamiento de datos sea realizad con motivo del cumplimiento de una obligación establecida en un ordenamiento que rija a otra materia.

Precisamente por ello el IFAI destaca que «…En ningún momento ninguna de las dos personas morales mencionadas (PROCESAR y Afore XXI Banorte) manifestó que a través de dicho sistema (el Sistema METI) se comunicaba el aviso de privacidad en el cual se indicaran las finalidades del tratamiento de los datos personales, por lo cual es evidente que el consentimiento otorgado a través del sistema referido, no es un consentimiento para el tratamiento de datos personales, sino únicamente para el traspaso de la cuenta individual». Con relación a ello no debe dejar de tomarse en cuenta que conforme los artículos 20 y 31 del Reglamento, la carga de la prueba para demostrar tanto la obtención del consentimiento como la puesta a disposición del aviso de privacidad recae, en todos los casos, en el responsable.

Analizando, para efectos de determinar la sanción, la intencionalidad de la acción u omisión constitutiva de la infracción, el IFAI encontró que Afore XXI Banorte se ubicó en las hipótesis de las fracciones IV y XIII, por transgredir los artículos indicados en la segunda viñeta de esta entrada, pues a pesar de conocer sus obligaciones en la materia transgredió esas normas.

Algo más que vale la pena destacar es que al igual que muchos otros responsables sujetos a verificación por el IFAI, Afore XXI Banorte omitió exhibir ante dicho Instituto documentación que acreditara su situación financiera actual… como si ello impidiera a dicha autoridad allegarse de elementos para determinarla, más aun en el caso de responsables cuyas actividades se enmarcan en sectores regulados y/o que cotizan en mercados bursátiles.

Igualmente destacable es la labor de la Dirección General de Sustanciación y Sanción, que recurre a todos los medios posibles para obtener la información requerida a pesar de tales omisiones, y que en este caso nuevamente (vid. caso de Telcel) accedió a la misma a través de la página Web de la responsable a ser sancionada, a través de la cual obtuvo los estados financieros de dicha Afore al 30 de septiembre de 2013, que procesalmente son documentos provenientes de dicha parte y, por lo tanto, cuyo contenido se tiene por confesado por ella y le perjudica, en donde consta un capital contable de $23,835’254,225.00 M.N.

Adicionalmente el IFAI consideró a Afore XXI Banorte como reincidente, en virtud de las resoluciones dictadas en su contra en el expdiente citado en el primer párrafo de la presente entrada, sin poder tomarlo en cuenta en el caso que se refiere en virtud de la defensa del caso que esa institución financiera lleva a cabo. Sin embargo, si consideró la infracción cometida por esa responsable como de gravedad alta, por la afectación que causó al titular al tratar sus datos personales financieros y patrimoniales sin su consentimiento, y a la omisión en observar los principios de licitud y consentimiento como de gravedad media.

Algo del caso que llama poderosamente la atención es la referencia en la denuncia del titular afectado en el sentido que, a decir del personal de Afore Inbursa, «…el personal de correos tiene vínculos con personal de otras afores y estos les están entregando los estados de cuenta para jalar a las personas que les conviene monetariamente hablando.» Al respecto es relevante considerar que el Capítulo II del Título Primero de la Ley del Servicio Postal Mexicano, relativo a la Inviolabilidad y Sigilo, prevé que la correspondencia estará libre de todo registro y no deberá ser violada, prihibiendo a quienes intervengan en la prestación del servicio de correos y de los servicios diversos, proporcionar informes acerca de las personas que los utilizan, salvo por aquellos casos en que se acaten órdenes judiciales o del Ministerio Público, al rendir datos estadísticos requeridos por las leyes o en otros casos previstos legislativamente.

Además, el Título Quinto, Capítulo II, del Código Penal Federal prevé como pena jornadas en favor de la comunidad para quien(es) abran indebidamente una comunicación escrita que no esté dirigida a ellos y a quien(es) indebidamente intercepten una comunicación escrita que no esté dirigida a ellos, aunque la conserven cerrada y no se impongan de su contenido. Y también debe atenderse al hecho que conforme a la antedicha Ley del Servicio Postal Mexicano, la recepción, transportación y entrega de la correspondencia, está a cargo del Gobierno Federal, de manera que los empleados de su organismo descentralizado denominado Servicio Postal Mexicano son servidores públicos, de acuerdo con el Título Cuarto de la Constitución, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y la Ley Federal de Entidades Paraestatales, de tal forma que aquellos que hubieran incurrido en las conductas descritas en la narración contenida en la relatoría contenida en la denuncia que motivó el expediente analizado no sólo podrían haber incurrido en violación de correspondencia, sino en alguno de los tipos previstos en el Título Décimo del Código Penal Federal, además de la responsabilidad administrativa prevista en la Ley de la materia.

Sin embargo, y a pesar de la atención mediática que atrae la actividad del IFAI tanto en materia de transparencia y acceso a la información pública como de protección de datos, no parece que las demás autoridades estén al pendiente ni le den seguimiento a ésta última, no obstante que más de una de las denuncias presentadas ante dicho organismo autónomo refirieran hechos que pudieran haber sido materia del ejercicio de facultades por parte de la CONDUSEF, la CNBV o, como en este caso, el Ministerio Público de la Federación, ocupado como está.